NELLE GARE “SOTTO SOGLIA” PER L’AFFIDAMENTO IN CONVENZIONE ALLE COOPERATIVE SOCIALI DEVE ESSERE RISPETTATO IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE.
A tale conclusione è giunto il Consiglio di Stato con la sentenza n. 435, pubblicata il 17.01.2019, a seguito della vicenda giudiziaria scaturita dall’impugnazione degli atti di una procedura di gara telematica “sotto soglia”, riservata alle cooperative sociali di tipo B e finalizzata all’affidamento del servizio di pulizia dei locali comunali.
In particolare, la Cooperativa classificatasi seconda aveva proposto ricorso al TAR avverso il provvedimento amministrativo con il quale era stata ammessa alla gara l’affidataria in carica del servizio, in ragione della presunta violazione del principio di rotazione.
Il Giudice di primo grado aveva accolto il ricorso della Cooperativa, da qui l’appello proposto dall’Ente comunale, poi rigettato dal Consiglio di Stato.
Al fine di comprendere le ragioni della decisione, occorre una premessa sulla normativa che regola le procedure finalizzate alla stipula dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
La materia è disciplinata, in via generale, dal codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) ed in particolare dall’art. 36, rubricato “Contratti sotto soglia”, il cui primo comma recita testualmente: “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Pertanto, tra le regole che la stazione appaltante deve rispettare, già nella fase degli inviti, vi è la rotazione tra i potenziali aggiudicatari dell’appalto.
Sul punto la giurisprudenza amministrativa si era già manifestata in maniera netta:
“Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, con la conseguenza che “La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore – amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione”.
Consiglio di Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125.
“Il principio di rotazione determina l’obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti “sotto soglia”, ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni”.
Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854.
L’orientamento che precede impone, quindi, alle stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente a partecipare alla gara per il rinnovo dell’affidamento, proprio a garanzia della pluralità dell’offerta e, quindi, delle opportunità dei concorrenti. Ne consegue che l’eventuale ammissione dell’uscente (salve motivate e valide ragioni) rappresenta un danno potenziale per gli altri partecipanti, i quali saranno, pertanto, legittimati all’immediata impugnazione del relativo atto ai sensi dell’art. 120 comma 2-bis c.p.a., senza dover necessariamente attendere il provvedimento finale di aggiudicazione (in questi termini si era già espressa la V Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza breve n. 2079/2018).
Fin qui i cenni generali sulla normativa degli appalti pubblici “sotto soglia”.
Tuttavia, la disciplina ordinaria può essere derogata laddove la procedura di gara sia riservata alle cooperative sociali di tipo B, come prevede l’art. 5 della Legge n. 381/1981 (“Disciplina delle Cooperative sociali”), di seguito riportato: “Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1. Le convenzioni di cui al presente comma sono stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza”.
La facoltà di deroga concessa dal Legislatore è giustificata dalla particolare finalità perseguita dalle cooperative sociali di tipo B, ossia l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate, finalità vista con tale favore da consentire una corsia preferenziale per gli affidamenti nelle gare “sotto soglia” (l’ANAC ha, comunque, precisato che tale discrezionalità va temperata con l’obbligo di adeguata motivazione in merito alle ragioni della deroga).
Ciò posto, il quesito rivolto al Supremo Organo della giustizia amministrativa consisteva nello stabilire se nel caso di affidamenti in convenzione alle cooperative sociali di tipo B, ferma restando la possibilità di derogare alla disciplina generale del codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante dovesse comunque rispettare il principio di rotazione ovvero se tale principio fosse anch’esso derogabile.
La soluzione che emerge dalla sentenza in esame è nel senso dell’obbligatorietà della rotazione tra gli aggiudicatari anche nelle gare riservate a tale tipologia di cooperative, per le ragioni che seguono.
Innanzitutto il Consiglio di Stato ha rimarcato come il noto articolo 5 si limiti a facoltizzare la deroga alla disciplina ordinaria sugli appalti senza, quindi, stabilire che le convenzioni in questione debbano necessariamente essere disciplinate in maniera diversa da quanto prevede il codice dei contratti pubblici.
Nemmeno l’intenzione espressa di stipulare la convenzione di cui all’art. 5 può rappresentare la volontà di non avvalersi della disciplina generale sugli appalti, a meno di un’esplicita e motivata dichiarazione in tal senso, in quanto “lo stesso richiamo ha unicamente l’effetto di precisare la peculiare tipologia di selezione cui è preordinata la procedura, con esclusione della possibilità che tale precisazione possa influire sull’individuazione del meccanismo selettivo, che è stato inequivocamente ricondotto al comma 2 dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici”.
Ed invero, nel caso di specie l’Ente comunale, al fine di addivenire alla stipula della convenzione, aveva optato per la procedura telematica negoziata di cui all’art. 36 comma 2 del codice dei contratti pubblici (norma che contempla il principio di rotazione), con ciò, quindi, autovincolandosi al rispetto del principio medesimo.
Ma al di là del caso specifico, ad assumere valenza generale e dirimente è l’interpretazione che la sentenza in esame dà al noto art. 5 ed in particolare al suo ultimo periodo, in cui è menzionato il concetto di “non discriminazione”.
Orbene, il principio di rotazione non è altro che una declinazione di quello di non discriminazione, proprio in quanto mira parimenti a tutelare le pretese dei concorrenti al regolare svolgimento della gara, evitando così eventuali vantaggi nei confronti dell’aggiudicatario uscente.
Ne consegue che, pur non essendo esplicitamente menzionato, il principio in questione è da ritenersi comunque contenuto nel noto art. 5, analogamente a quanto già statuito con riferimento ad altra norma: “E’ stato infatti affermato che “anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione” (Cons. Stato, VI, n. 4125 del 2017, cit.; nello stesso senso, V, n. 2079/2018), principio nell’ambito del quale si pone decisivamente il canone della non discriminazione richiamato dal ridetto art. 5 della l. 381/1991”.
Secondo il Consiglio di Stato, quindi, anche nell’ipotesi in cui la stazione appaltante decida di derogare espressamente, ex art. 5 L. 281/1991, alla disciplina del codice dei contratti, il principio di rotazione nell’affidamento del servizio alle cooperative sociali di tipo B sarebbe comunque obbligatorio, proprio in quanto riconducibile (seppur implicitamente) allo stesso art. 5.
Pertanto, a prescindere dalla scelta di applicare o meno la procedura di selezione negoziata di cui all’art. 36 del codice dei contratti, le gare “sotto soglia” riservate alle cooperative sociali sono in ogni caso assoggettate all’anzidetto principio, con la conseguenza che, di regola, non può essere ammessa a parteciparvi la società “uscente”.
Si presuppone, infatti, che quest’ultima possa sfruttare a proprio favore le conoscenze maturate nella gestione appena conclusa, alterando così le dinamiche della gara: “l’esclusione del gestore uscente, ove l’Amministrazione, come nel caso di specie, non abbia motivato in ordine alla ricorrenza di specifiche ragioni a sostegno della determinazione di invitarlo comunque a partecipare alla gara, non richiede alcuna prova della posizione di vantaggio da questi goduta, che è presupposta direttamente dalla legge”.
A dover essere provate sono, viceversa, le ragioni che abbiano eventualmente condotto la stazione appaltante ad invitare anche l’ultimo gestore. Tali ragioni, precisa il Consiglio di Stato, non possono certamente consistere nell’aver ammesso alla gara il più ampio numero di società ai fini della massima concorrenza, in quanto l’uscente sarebbe comunque avvantaggiato nei confronti degli altri. E’ semmai la scarsa reperibilità di partecipanti a legittimare l’invito rivolto al gestore uscente: “la sola considerazione dell’ampiezza della platea dei concorrenti non comporta la mancata applicazione del principio di rotazione, essendo, piuttosto e di contro, il numero eventualmente ridotto di operatori presenti sul mercato a rilevare in tema di deroga al principio (Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854)”.
E’ evidente come l’importanza della pronuncia in questione consista nell’aver trovato, attraverso l’anzidetta interpretazione del noto art. 5, l’appoggio normativo in grado di imporre il principio di rotazione nell’ambito degli affidamenti in convenzione rivolti alle cooperative sociali di tipo B, in tal modo garantendo, anche in questo tipo di procedure, il rispetto della concorrenza nello svolgimento della gara nonché della trasparenza nell’aggiudicazione dell’appalto.